Manter uma empresa é uma missão desafiadora, afinal, além da necessidade de ter fluxo de caixa e capital de giro, é necessário lidar com as burocracias legais impostas pelo Estado brasileiro. Dentre essas obrigações normativas, se destaca a do empregador repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos empregados. O problema dessa exigência é que, muitas vezes, o repasse é impossível (conforme será aqui demonstrado), transformando a incapacidade financeira do empregador em crime. É, portanto, transformar dificuldades econômicas em delitos fictícios, tudo em nome de um Estado contraditório que exige contribuição até mesmo do inexistente.
Contextualizando: o salário (valor bruto) de um empregado é composto por algumas verbas, dentre essas verbas está a contribuição previdenciária, que é um tributo destinado ao sistema de Previdência Social do Brasil. Ao contrário do que se possa imaginar, não é o trabalhador que transfere essa contribuição à União, até porque ele sequer recebe esse valor imediatamente. O responsável por destinar esse valor diretamente para a previdência é a empresa (empregadora), nos termos do art. 30 da lei 8.212/1991.
Ouando o empregador ou o responsável pelo recolhimento não transfere o valor das contribuições previdenciárias para a União, no prazo e forma legal, incorre no crime de Apropriação Indébita Previdenciária (Art. 168-A, caput, do CP), porque teria se apropriado de dinheiro que seria direito da Previdência Social. Esse tipo penal, portanto, protege as fontes de custeio da seguridade social, mais especificamente, os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social (art. 194 da CF).
À primeira vista, parece uma proteção digna e democrática. Entretanto, há anos ocorre o que chamo de “paradoxo da criminalização do empregador”, mecanismo que destrói não só empresas, mas também a dignidade dos empregadores. A grande questão é que, em inúmeras situações, a empresa não dispõe de ?uxo de caixa suficiente, concentrando todos os esforços apenas para manter em dia o pagamento dos salários de seus empregados. Em outras palavras, há um esforço tremendo em reunir dinheiro para pagar o salário líquido ao trabalhador, não dispondo do dinheiro “extra” para arcar com o valor adicional da contribuição previdenciária. Resumindo, não se pode falar em apropriação indébita se o empregador nunca chegou a ter o valor da contribuição previdenciária em mãos.
Para ilustrar, suponha que o salário de um trabalhador seja R$ 2.000 e que o empregador deva pagar R$ 200 para a previdência. Se considerarmos apenas esses dois gastos, o empregador deve dispor de R$ 2.200 mensalmente. Ocorre que, na realidade de muitas empresas, o ?uxo de caixa é tão restrito que sequer há recursos para integralizar os R$ 2.200. Há, quando muito, apenas os R$ 2.000 necessários para arcar com o salário líquido do trabalhador. Portanto, não há retenção dos R$ 200, justamente porque não houve sequer a entrada desses valores na disponibilidade do empregador. Segundo Bitencourt1, o pressuposto do crime de apropriação indébita é a anterior posse lícita da coisa alheia. Portanto, não se pode falar em apropriação do que nunca esteve sob posse e é esse o raciocínio lógico- jurídico que deveria ser considerado em todos os casos de apropriação indébita previdenciária.
Felizmente, existem precedentes no STF que consideram a precária condição financeira da empresa como causa supralegal de exclusão de culpabilidade2 do empregador, o que o desresponsabilizaria penalmente pela conduta (AgRg no REsp 1.217.274/13). Em consonância com essa orientação, os tribunais regionais3 também têm absolvido empregadores, desde que comprovadas as severas dificuldades financeiras da empresa e o empenho excepcional de seus administradores na tentativa de preservar a atividade empresarial.
Fato é que as condenações por apropriação indébita tributária podem causar mais danos sociais do que a suposta proteção à previdência pretendida pelo legislador, pois resultariam em demissões em massa diante da necessidade do empregador em suportar tributações insustentáveis. A lógica aplicada nas decisões absolutórias é perfeita, afinal, o desemprego reverbera em toda a coletividade, já que compromete o consumo, a arrecadação tributária e a ordem social.
Nota-se que a punição indiscriminada pela conduta de deixar de transferir à previdência social as contribuições “recolhidas” se pauta em uma premissa errada: a de que em algum momento esse dinheiro passou pelas mãos do empregador. Essa premissa errônea transforma o tipo penal em uma ironia: ao buscar resguardar a Previdência Social, criminaliza-se o empregador, provoca demissão em massa e colabora para o desmonte da própria Previdência Social.
Não se defende aqui a abolição do tipo penal, mas sim uma interpretação alinhada ao verdadeiro propósito da lei (interpretação teleológica). Afinal, demissões em massa fragilizam a base de arrecadação da Previdência Social e, como consequência direta, colocam em risco o sistema previdenciário e a subsistência dos trabalhadores que estão em situação de vulnerabilidade.
1 Tratado de direito penal: parte especial 3: crimes contra o patrimô nio até crimes contra o sentimento religioso e contra o respeito aos mortos / Cezar Roberto Bitencourt. – 14. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018. Página 218.
2 Tratado de Direito Penal Tributário Brasileiro/Leandro Paulsen – 3. Ed – São Paulo: SaraivaJur, 2024. P. 265.
3 TRF4 – ACR 200472050023548, 8 T., rel. Des. Fed. Marcelo Malucelli, DJU II 2/8/2006,
p. 62.; TRF-1 – ACR: 00060983020104013801, 4 T, rel. Des. Fed. Cândido Ribeiro, DJU: 30/3/2022
